如何理解外汇类非法经营罪中的“经营行为”？

每日科技头条讯：

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员

导语：

刑法上的非法买卖外汇，被纳入非法经营罪的表现方式之一，所以首先应当是一种经营行为。而笔者认为，非法买卖外汇中的经营行为的本质是，以营利为目的，在买入卖出外汇中赚取差价的行为。

正文：

有观点认为经营行为的本质是以营利为目的的出售，仅有买入而没有卖出不能认定为经营，但仅有卖出而没有买入能认定为经营。因此，仅有以营利为目的的出售外汇的行为也能构成《刑法》上的非法买卖外汇。但笔者认为，买入、卖出和营利目的是刑法上非法买卖外汇必要要素，缺少了买入行为，无法计算出售额（卖出）与成本金额（买入）差价，即违法所得，因此缺少了非法经营罪的处罚的依据。也因为缺少客观依据而无法判断行为人主观上的营利目的，也就无法证明其出售外汇的行为是经营行为。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。同时，根据《解释》第三条规定：非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。笔者认为，“情节严重”是非法买卖外汇纳入非法经营罪的入罪标准，《解释》第三条在对“情节严重”进行具体规定时使用“非法经营数额”、“违法所得”等词汇，当然表示被纳入非法经营罪的非法买卖行为要具有经营行为的特征。因此，刑法上的非法买卖外汇要求行为人主观上要具有营利目的。实际上，实践中就此也基本形成了统一的观点，非法买卖外汇主观上要具有营利目的才能构成非法经营罪。同时，《解释》并未将“倒买倒卖外汇”规定为“倒买、倒卖外汇”，即并未将“倒买倒卖外汇”分成两个行为入罪，而是将其视为一个整体，当然，这也符合前述的外汇“经营”行为的特征，有买入行为，也有卖出行为，从差价中营利。《刑法》第225条对非法经营罪的处罚规定为“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。”由于已经规定了主刑，且至少是拘役，那么此处的罚金附加刑中的单处不是针对自然人犯罪，而是单位犯罪。自然人犯外汇类非法经营罪除了主刑外，还附加并处罚金刑，值得注意的是，“并处罚金”不同于“可以处罚金”，是必须处罚，而此处的罚金依据是违法所得，也就是说，《刑法》肯定了外汇类非法经营罪中的营利目的，并且将营利结果——违法所得当作处罚依据。因此，在买卖外汇的行为链条中，若缺少了买入行为，则在出售额（卖出）减去成本金额（买入）得出差价（违法所得）的计算中，缺少了计算差价的依据，即缺少了违法所得的计算依据，导致对行为刑罚上依据的缺失。差价的缺失，或者说违法所得的缺失，导致行为人主观营利目的的客观证明的缺失。当然，实践当中也有例外情形，行为人买卖外汇营利是根据卖出美金的数额收取手续费或者其他费用。实践中在此种情况计算违法所得时也是直接将收取的费用作为违法所得额。计算违法所得时虽然不需要考虑外汇成本，但是证明营利目的时仍然需要证明出售额总体是大于成本金额的，因为外汇汇率波动较大，行为人收取手续费不一定是出于营利目的，也可能是为了填平或者弥补在高汇率时买进，低汇率时卖出的成本损失。因此，缺少买入行为，无法证明行为人在非法买卖外汇上有营利目的，也就无法证明行为人的行为是非法经营罪。也因此，非法买卖外汇中的经营行为的本质是：以营利为目的，在买入卖出外汇中赚取差价的行为。